O Risco Jurídico da Autodeclaração Irregular como ME ou EPP em Licitações

A autodeclaração de enquadramento como microempresa (ME) ou empresa de pequeno porte (EPP), conforme os parâmetros estabelecidos pela Lei Complementar nº 123/2006, constitui requisito formal indispensável para que a empresa possa usufruir do tratamento jurídico diferenciado previsto nas licitações públicas. No entanto, seu uso indevido representa um risco jurídico relevante e pode ensejar graves sanções, inclusive a declaração de inidoneidade da licitante perante a Administração Pública.

De acordo com a jurisprudência consolidada do Tribunal de Contas da União, a mera participação de licitante como ME ou EPP, amparada por declaração com conteúdo falso, configura fraude à licitação, não sendo necessário, para a caracterização do ilícito, que a autora da fraude obtenha a vantagem esperada. O Acórdão nº 1702/2017-TCU-Plenário reforça que a sanção pode ser aplicada mesmo que a empresa não tenha obtido benefício direto no certame — como, por exemplo, a aplicação das margens de preferência para desempate. A ausência de benefício efetivo com a declaração falsa poderá, no máximo, ser considerada atenuante na dosimetria da penalidade, mas não afasta a irregularidade nem impede sua responsabilização.

O Poder Judiciário também tem reafirmado esse entendimento. Conforme ponderou o Tribunal de Justiça de São Paulo, “a falta de dano concreto não elide a falta. Repercute na dosimetria, mas não elide a falta” (TJSP, MS Cível nº 1072455-49.2021.8.26.0053, 15ª Vara da Fazenda Pública, j. 21/02/2022). O juízo destacou que, embora não se tenha verificado prejuízo material na licitação, a conduta da empresa ao manter indevidamente a aparência de microempresa comprometeu a moralidade e a competitividade do certame, autorizando a sanção imposta.

O Tribunal de Justiça de Minas Gerais, ao julgar o Agravo de Instrumento nº 1.0000.22.164742-3/001, reconheceu a prática de fraude à licitação diante da apresentação de declaração inverídica de enquadramento como ME, ainda que a empresa não tenha utilizado os benefícios legais. Já o Tribunal de Justiça do Acre, na Apelação nº 0700294-14.2017.8.01.0001, confirmou a inabilitação de empresa que, mesmo sem má-fé comprovada, apresentou declaração incompatível com sua realidade financeira, prejudicando o direito de preferência de outras licitantes devidamente enquadradas.

Importante esclarecer que o desenquadramento da condição de ME ou EPP, para fins de obtenção dos benefícios previstos nas licitações públicas, não depende exclusivamente de comunicação automática da Receita Federal. Trata-se de dever declaratório da própria empresa, que deve avaliar de forma contínua se ainda atende aos requisitos legais para o enquadramento. Cessadas as condições que justificavam o tratamento diferenciado, a empresa tem o dever imediato de deixar de se autodeclarar como tal nos certames, sob pena de obter vantagens indevidas e responder pelas consequências jurídicas do ato, inclusive com a possibilidade de aplicação de sanções.

Ultrapassado o limite de R$ 4.800.000,00 de receita bruta anual, ou verificada qualquer hipótese de vedação listada no §4º do art. 3º da LC nº 123/2006 — como participação societária em empresas que, somadas, ultrapassem esse teto, ou exercício de atividade impeditiva — a exclusão do regime deve ocorrer.

Durante o exercício em curso, as empresas devem, ainda, acompanhar atentamente seu faturamento. Caso a receita bruta ultrapasse, no ano-calendário, em mais de 20% o limite para EPP — ou seja, atinja valor superior a R$ 5.760.000,00 —, será obrigatório o desenquadramento da condição de empresa de pequeno porte no mês subsequente, nos termos do art. 3º, inciso II, §§ 9º e 9º-A, da Lei Complementar nº 123/2006.

A Nova Lei de Licitações introduziu um regramento relevante — embora alvo de críticas — que impõe nova limitação à fruição dos benefícios concedidos às microempresas e empresas de pequeno porte. De acordo com o §2º do art. 4º, os benefícios somente poderão ser aplicados às MEs e EPPs que, no ano-calendário da licitação, ainda não tenham celebrado contratos com a Administração Pública cujos valores somados ultrapassem o limite de receita bruta previsto para o enquadramento como EPP.

Diante dessas exigências legais e da necessidade de acompanhamento contínuo e especializado, incumbe à empresa, com o suporte técnico de seu contador, monitorar de forma diligente e permanente todos os aspectos que possam impactar seu enquadramento como ME ou EPP, a fim de não se autodeclarar de forma irregular sem fazer jus aos benefícios legais.

Em síntese, a autodeclaração indevida de enquadramento como ME ou EPP — ainda que justificada sob a alegação de erro material — pode configurar infração grave no âmbito das licitações públicas. A responsabilidade pela veracidade da declaração é integralmente atribuída ao licitante. A apresentação de documento falso, mesmo sem a obtenção de benefício direto, pode ensejar sanções administrativas, cíveis e até penais. A cautela, a transparência e o acompanhamento contábil rigoroso são essenciais para assegurar a regularidade da atuação empresarial perante a Administração Pública e evitar desdobramentos que comprometam a continuidade das atividades da empresa no mercado público.